GİH'e atanan memurun daha önce avukat olarak geçen süreleri dikkate alınır mı?

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 195. Maddesi buna cevaz veriyor

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin birinci fıkrasının C-(3) bendinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfına giren memurların, memuriyet öncesinde avukatlıkta geçirdikleri sürelerin kazanılmış hak aylık derecelerinin tespitinde dikkate alınmasının kurala bağlandığı; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 195. maddesinde ise, avukatların emekliliğe tabi bir göreve atanmaları veya seçilmeleri halinde, avukatlıkta geçen sürelerin kıdeminde dikkate alınarak intibakının yapılmasının ve hizmet aylığı ile emekli keseneğine esas aylığının yükseltilmesinin öngörüldüğü; buna göre, 657 sayılı Kanun'daki düzenlemeden yararlanılabilmesi için Avukatlık Hizmetleri Sınıfında görev yapma şartı aranmasına karşın, 1136 sayılı Kanun'da, belli bir sınıfta bulunma koşulunun aranmadığı dikkate alındığında; davacının 02/11/2007 - 07/01/2013 tarihleri arasında iş akdine bağlı olarak avukatlıkta geçen hizmet sürelerinin 3/4'ünün, 1136 sayılı Kanun'un 195. maddesi uyarınca kazanılmış hak aylık intibakında değerlendirilmesi gerekir

Kurum Savunmasından: Bu konuda mahkeme kararları farklıdır

Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunan davacının, 657 sayılı Kanun'un 36/C-(3) maddesine göre intibakının yapılmasının mümkün olmadığı; benzer nitelikteki uyuşmazlıkta Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın Bakanlık lehine olduğu belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerekir.

T.C.
DANIŞTAY
ONİKİNCİ DAİRE
Esas No: 2018/5215
Karar No: 2022/382

TEMYİZ EDEN (DAVALILAR) : 1- . Bakanlığı
VEKİLİ: Av. .
2- . Bakanlığı
VEKİLİ: Av. .
KARŞI TARAF (DAVACI) : .
VEKİLİ: Av. .

İSTEMİN KONUSU:

. İdare Mahkemesinin. tarih ve E:., K:. sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ:

Dava konusu istem:

Ekonomi Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığında Genel İdare Hizmetleri Sınıfında . olarak görev yapan davacının; . Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı Vakfında 02/11/2007 - 07/01/2013 tarihleri arasında 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi avukat olarak geçen 5 yıl, 2 ay, 6 günlük hizmetlerinin birleştirilerek kazanılmış hak aylığında dikkate alınması talebiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin Ekonomi Bakanlığının 12/11/2013 tarihli işlemi ile bu işlemin dayanağı olan Devlet Personel Başkanlığının 08/10/2013 tarihli işleminin iptali istenilmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti:

. İdare Mahkemesince; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 36. maddesinin birinci fıkrasının C-(3) bendinde, Avukatlık Hizmetleri Sınıfına giren memurların, memuriyet öncesinde avukatlıkta geçirdikleri sürelerin kazanılmış hak aylık derecelerinin tespitinde dikkate alınmasının kurala bağlandığı; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 195. maddesinde ise, avukatların emekliliğe tabi bir göreve atanmaları veya seçilmeleri halinde, avukatlıkta geçen sürelerin kıdeminde dikkate alınarak intibakının yapılmasının ve hizmet aylığı ile emekli keseneğine esas aylığının yükseltilmesinin öngörüldüğü; buna göre, 657 sayılı Kanun'daki düzenlemeden yararlanılabilmesi için Avukatlık Hizmetleri Sınıfında görev yapma şartı aranmasına karşın, 1136 sayılı Kanun'da, belli bir sınıfta bulunma koşulunun aranmadığı dikkate alındığında; davacının 02/11/2007 - 07/01/2013 tarihleri arasında iş akdine bağlı olarak avukatlıkta geçen hizmet sürelerinin 3/4'ünün, 1136 sayılı Kanun'un 195. maddesi uyarınca kazanılmış hak aylık intibakında değerlendirilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı gerekçesiyle, dava konusu işlemlerin iptaline karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENLERİN İDDİALARI:

Davalı Ticaret Bakanlığı tarafından; Devlet Personel Başkanlığından konuyla ilgili alınan görüş çerçevesinde işlem tesis edildiği, Genel İdare Hizmetleri Sınıfında bulunan davacının, 657 sayılı Kanun'un 36/C-(3) maddesine göre intibakının yapılmasının mümkün olmadığı; benzer nitelikteki uyuşmazlıkta Danıştay Beşinci Dairesince verilen kararın Bakanlık lehine olduğu belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

Davalı Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı (mülga Devlet Personel Başkanlığı) tarafından; 1136 sayılı Kanun'un 195. maddesinde yer alan düzenlemenin, 657 sayılı Kanun'un 237/b maddesiyle, 30/11/1970 tarihinde yürürlükten kalktığının şüphesiz olduğu; buna göre, 1136 sayılı Kanun'un 195. maddesinin memurlar hakkında uygulanmasının mümkün bulunmadığı belirtilerek, Mahkeme kararının bozulması gerektiği ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI:

Savunma verilmemiştir.

DANIŞTAY TETKİK HAKİMİ DÜŞÜNCESİ:

Temyiz isteminin reddi gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Onikinci Dairesince, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, 02/07/2018 tarih ve 703 sayılı Kanun Hükmünde Kararname uyarınca Ekonomi Bakanlığı ve Devlet Personel Başkanlığı yerine "Ticaret Bakanlığı" ve "Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı" husumete alınarak, işin gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararlarının temyizen bozulması, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinde yer alan sebeplerden birinin varlığı halinde mümkündür.
Temyizen incelenen karar usul ve hukuka uygun olup, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenleri kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

KARAR SONUCU:

Açıklanan nedenlerle;

1. Davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine,

2. Dava konusu işlemlerin yukarıda özetlenen gerekçeyle iptali yolundaki. İdare Mahkemesinin. tarih ve E:., K:. sayılı temyize konu kararının ONANMASINA,

3. Temyiz giderlerinin istemde bulunanlar üzerinde bırakılmasına,

4. Dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine,

5. 2577 sayılı Kanun'un (Geçici 8. maddesi uyarınca uygulanmasına devam edilen) 54. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09/02/2022 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY:

1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 26/02/1970 tarih ve 1238 sayılı Kanun'la değişik, 195. maddesinde, "Bu kanun gereğince topluluk sigortasına girmiş olup sigortalılığı devam eden bir avukat emekliliğe tabi bir göreve veya hizmete atandığı yahut seçildiğinde, sigortalılığına esas alınan avukatlık süresinin üçte ikisi kıdemine eklenerek intibakı yapılır ve görev veya hizmet aylığı ile emeklilik keseneğine esas aylığı yükseltilir." kuralına yer verilmiştir.

Bu düzenlemeden sonra yürürlüğe konulan, 31/07/1970 tarih ve 1370 sayılı Kanun'la, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nda memurların hizmet sınıfları, kadroları, derece ve kademeleri ile ilgili değişiklikler yapılmıştır.

1327 sayılı Kanun'la 657 sayılı Kanun'un "Yürürlükten kaldırılan hükümler" başlıklı 237. maddesinin (b) bendi, "Bu kanunun birinci maddesi kapsamına giren kurumlardaki memurlar hakkında: . b) (Değişik: 31/7/1970 - 1327/91 md.) 20/6/1927 tarih ve 1108 sayılı, 30/6/1939 tarih ve 3656 sayılı, 28/2/1959 tarih ve 7244 sayılı kanunlarla bu kanunların ek ve tadilleri, 23 Temmuz 1965 tarihinden evvel ve sonra yürürlüğe giren teşkilat kanunları ile diğer kanunların bu kanuna aykırı hükümleri ve Devlet memurlarının hizmet şartlarını, niteliklerini, atanma ve yetiştirilmelerini, ilerleme ve yükselmelerini, ödev, hak, yüküm ve sorumluluklarını, aylıklarını, ödeneklerini ve diğer özlük işlerini düzenleyen hükümler Genel Kadro Kanununun yürürlüğe girdiği ayın son gününden itibaren yürürlükten kalkar." şeklinde değiştirilmiş ve aynı Kanun'la 657 sayılı Kanun'a eklenen Ek 3. maddesinde, "Bu kanun konusu ile ilgili hükümler buna ek olarak yapılacak kanunlarda yer alır." kuralı getirilmiş; bu şekilde 657 sayılı Kanun'da yapılan düzenlemelere aykırı mahiyetteki kanunların yürürlükten kaldırılması ve memurlarla ilgili yasal düzenlemelerin, sadece 657 sayılı Kanun'da düzenlenmesi suretiyle, mevzuatta yeknesaklığın sağlanması amaçlanmıştır.

Öte yandan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun, 15/05/1975 tarih ve 1897 sayılı Kanun'la değişik, 36. maddesinde; memurların hizmet sınıfları ile öğrenim durumları itibarıyla memuriyete başlangıç dereceleri ve yükselebilecekleri azami dereceler gösterilmiştir.

Aynı maddenin birinci fıkrasının "Ortak Hükümler" bölümünün (C) bendinde ise, memurların, memurluğa girmeden önce meslekleri serbest olarak veya resmi ya da özel kuruluşlarda geçen hizmet sürelerinin, 36. maddede belirlenen "Hizmet Sınıfları" itibarıyla atandıkları görevlerde memurlukta geçmiş sayılarak, kademe ilerlemesi ve derece yükselmesinde sayılarak hangi süre ile intibak işlemlerinde değerlendirileceğine dair hususlar açık bir biçimde düzenlenmiştir.

Yukarıda anılan fıkranın C/3 bendinde, "Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce veya memurluktan ayrılarak avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4'ü memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir." kuralına yer verilmiştir.

Yukarıda açık metinlerine yer verilen mevzuat hükümleri bir bütün halinde değerlendirildiğinde; 1136 sayılı Kanun'un 195. maddesinde, avukatın emekliliğe tabi bir göreve atanması halinde, avukatlık süresinin belirli bir kısmının kademe ilerlemesi ve derece yükselmesi yapılmak suretiyle memuriyet kıdemine eklenerek intibakının yapılması ve görev/hizmet aylığının yükseltilmesi öngörülmüş ise de, bu düzenlemeden sonra yürürlüğe konulan 1327 ve 1897 sayılı Kanunlarla, 657 sayılı Kanun'da memurların sınıf, kadro, derece ve kademeleri ile intibaklarına ilişkin değişiklikler yapıldığı ve bu kapsamda, 657 sayılı Kanun'un 36/C-(3) maddesinde memuriyet öncesinde serbest olarak veya resmi ya da özel kuruluşlarda geçen avukatlık hizmetlerinin intibak işlemlerinde dikkate alınabilmesi için ilgilinin Avukatlık Hizmetleri Sınıfına dahil bir kadroda görev yapması koşuluna bağlandığı ve 657 sayılı Kanun'un 237/b maddesiyle de bu Kanuna aykırı hükümlerin yürürlükten kaldırılmasının amaçlandığı dikkate alındığında; Avukatlık Hizmetleri Sınıfında dahil bir kadroda görev yapmayan memurların, memuriyet öncesindeki avukatlık hizmetlerinin kazanılmış hak aylık intibakında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, Ekonomi Bakanlığı Denetim Hizmetleri Başkanlığında Genel İdare Hizmetleri Sınıfında . olarak görev yapan davacının; Avukatlık Hizmetleri Sınıfına dahil bir kadroda görev yapmadığı dikkate alındığında; . Bankası A.Ş. Mensupları Emekli ve Yardım Sandığı Vakfında 02/11/2007-07/01/2013 tarihleri arasında 4857 sayılı İş Kanunu'na tabi avukat olarak geçen 5 yıl, 2 ay, 6 günlük hizmetlerinin kazanılmış hak aylık intibakında dikkate alınması mümkün bulunmadığından, dava konusu işlemlerde hukuka aykırılık, aksi yöndeki İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği görüşüyle, kararın onanmasına ilişkin çoğunluk kararına katılmıyorum.