7 adet Danıştay Kararı

BANKA PROMOSYONLARININ BÜTÇEYE GELİR oLARAK KAYDEDİLMESİ GEREKTİĞİNE DAİR KARAR

T.C. DANIŞTAY

Birinci Daire

Esas No : 2008/1222

Karar No : 2008/1319

Özeti : Promosyonun bir kamu geliri olduğu ve ilgili kamu idaresinin bütçesine gelir olarak kaydedilmesi gerektiği hakkında.

KARAR

Hakkında Soruşturma İzni İstenenler:

1-... -... Valisi

2-... - ... İl Özel İdaresi Genel Sekreteri

İtiraz Edilen Karar : İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Jef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararı

Karara İtiraz Edenler : 1- ... 2-...

Soruşturulacak Eylem : ... Bankasınca ... İl Özel İdaresine verilen ... YTL banka promosyonunun harcanmasında usulsüzlük yapmak

Eylem Tarihi : 2005 yılı

İçişleri Bakanlığının 15.10.2008 günlü, 13995 sayılı yazısı ile gönderilen dosya, İçişleri Bakanının 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı soruşturma izni verilmesine ilişkin kararı ve bu karara yapılan itirazlar, Tetkik Hakimi Bekir Özçelik'in açıklamaları dinlendikten sonra, 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 1 inci maddesinde, bu Kanunun amacının, kalkınma planları ve programlarında yer alan politika ve hedefler doğrultusunda kamu kaynaklarının etkili, ekonomik ve verimli bir şekilde elde edilmesini ve kullanılmasını, hesap verilebilirliği ve mali saydamlığı sağlamak üzere, kamu mali yönetiminin yapısını ve işleyişini, kamu bütçelerinin hazırlanmasını, uygulanmasını, tüm mali işlemlerin muhasebeleştirilmesini, raporlanmasını ve mali kontrolünü düzenlemek olduğu, 2 nci maddesinde, bu Kanunun merkezi yönetim kapsamındaki kamu idarelerini, sosyal güvenlik kurumlarını ve mahalli idarelerden oluşan genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin mali yönetimini ve kontrolünü kapsadığı, 3 üncü maddesinin (e) bendinde, mahalli idarenin, yetkileri belirli bir coğrafya olan ve hizmetlerle sınırlı olarak kamusal faaliyet gösteren belediye, il özel idaresi ile bunlara bağlı veya bunların kurdukları veya üye oldukları birlik ve idareler olduğu, (g) bendinde, kamu kaynaklarının, borçlanma suretiyle elde edilen imkanlar dahil kamuya ait gelirler, taşınır ve taşınmazlar, hesaplarda bulunan para, alacak ve haklar ile her türlü değerler olduğu, (i) bendinde, kamu gelirinin, kanunlarına dayanılarak toplanan vergi, resim, harç, fon kesintisi, pay veya benzeri gelirler, faiz, zam ve ceza gelirleri, taşınır ve taşınmazlardan elde edilen her türlü gelirler ile hizmet karşılığı elde edilen gelirler, borçlanma araçlarının primli satışı suretiyle elde edilen gelirler, sosyal güvenlik primi kesintileri, alınan bağış ve yardımlar ile diğer gelirler olduğu, 11 inci maddesinde, bakanlıklarda müsteşarın, diğer kamu idarelerinde en üst yöneticinin, il özel idarelerinde valinin ve belediyelerde belediye başkanının üst yönetici olduğu, üst yöneticilerin, idarelerinin stratejik planlarının ve bütçelerinin kalkınma planına, yıllık programlara, kurumun stratejik plan ve performans hedefleri ile hizmet gereklerine uygun olarak hazırlanması ve uygulanmasından, sorumlulukları altındaki kaynakların etkili, ekonomik ve verimli şekilde elde edilmesi ve kullanımını sağlamaktan, kayıp ve kötüye kullanımının önlenmesinden, mali yönetim ve kontrol sisteminin işleyişinin gözetilmesini, izlenmesini ve bu Kanunda belirtilen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden Bakana, mahalli idarelerde ise meclislerine karşı sorumlu oldukları, 40 inci maddesinde, kamu idarelerine yapılan her türlü bağış ve yardımın bütçelerine gelir kaydedileceği, 77 nci maddesinde de, sosyal güvenlik kurumları ve mahalli idare bütçelerinin hazırlanması ve uygulanması ile diğer mali işlemlerin, bu Kanun hükümleri saklı kalmak kaydıyla, ilgili kanunlarındaki hükümlere tabi olduğu, 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 44 üncü maddesinde, ilin stratejik planına uygun olarak hazırlanan bütçenin, il özel idaresinin mali yıl ve izleyen iki yıl içindeki gelir ve gider tahminlerini göstereceği, gelirlerin toplanmasına ve harcamaların yapılmasına izin vereceği, bütçeye ayrıntılı harcama programları ile finansman programlarının ekleneceği, bütçe dışı harcama yapılamayacağı, Vali ve harcama yetkisi verilen diğer görevlilerin bütçe ödeneklerinin verimli, tutumlu ve yerinde harcanmasından sorumlu olduğu, 48 inci maddesinde, il özel İdaresi bütçesi ile muhasebe işlemlerine ilişkin esas ve usullerin Maliye Bakanlığının görüşü alınarak İçişleri Bakanlığı tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, İl Özel İdare Bütçe ve Muhasebe Usulü Yönetmeliğinin 83 üncü maddesinde, il özel idaresince bağış ve yardım olarak tahsil olunan paralann bütçe gelirleri hesabına alacak olarak kaydedileceği, 13 üncü maddesinde, gelir bütçesinin vergi gelirleri, vergi dışı gelirler, yardım ve fonlardan oluştuğu hükümlerine yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden ... İl Özel İdaresi ile ... Bankası arasında imzalanan 6.4.2005 tarihli maaş ödeme protokolü uyarınca İl Özel İdaresi personelinin maaşlarının ... Bankasına yatırılması karşılığında anılan banka tarafından ... YTL tutarında promosyonun İl Özel İdaresine verilmesinin kararlaştırıldığı, 20.4.2005 tarihinde promosyon parasının İl Özel İdaresi hesabına yıllık maaş protokolü için ödenen bağış olarak yatırıldığı, ... Valisi ... tarafından beğenilen ve pazarlığı yapılan 2001 model ... marka aracın alınması amacıyla 20.4.2005 tarihinde İl Özel İdare Müdürü ...' in yazılı talimatıyla promosyondan ... YTL'nin aracın satıcısına gönderildiği, aracın ... Bankasınca alınmadığı sadece banka üzerinden para transferi yapıldığı, promosyon parasından geriye kalan ... YTL'nin ise plazma televizyon, bilgisayar gibi İl Özel İdaresinin diğer ihtiyaçları için kullanıldığı, ön incelemeci tarafından anılan promosyon hesabından ...'un eşinin uçak biletlerinin ödendiği bu şekilde kişisel harcamalarda kullanıldığı iddia edilmekte ise de uçak biletlerinin ...'un şahsına ait kredi kartı ile ödendiği, promosyondan kişisel bir harcamasının bulunmadığı, ancak yukarıda anılan hükümlere göre, ... Bankası tarafından İl Özel İdaresine promosyon adı altında bağış olarak verilen ... YTL' nin bir kamu geliri olduğu, bu nedenle öncelikle İl Özel İdaresi bütçesinin alacak hesabına gelir olarak kaydedilerek, etkili, ekonomik ve verimli şekilde kullanılması gerektiği dikkate alındığında ilgililer tarafından yapılan harcamaların mevzuata uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararına yapılan itirazların reddine, dosyanın gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenlere gönderilmesine 3.12.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

X- Dosyanın incelenmesinden, ... İl Özel İdaresi ile ... Bankası arasında yapılan antlaşma uyarınca 6.4.2005 tarihinde ... Bankasınca .... YTL'nin banka promosyonu olarak İl Özel İdaresine verildiği, promosyon parasının ... YTL'si ile İl Özel İdaresine hizmet aracının alındığı, alınan bu araç ile aynı model bir aracın piyasa değerinin Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğince ... YTL olduğunun belirtildiği, ön incelemeci tarafından anılan promosyon hesabından ...'un eşinin uçak biletlerinin ödendiği bu şekilde kişisel harcamalarda kullanıldığı belirtilmekte ise de uçak biletlerinin incelenmesinden uçak biletlerinin ...'un şahsına ait kredi kartı ile ödendiğinin anlaşıldığı, ... Bankası maaş promosyonu hesabından yapılan ödemelere ait cari hesap ekstresinde yeralan ödemelerden de yapılan tüm harcamaların kamu yararına yapıldığı şahsi olarak herhangi bir harcamanın bulunmadığı, kaldı ki niteliği itibariyle 5018 sayılı Kanun kapsamında olmayan ve anılan banka promosyonlarının harcandığı dönem itibariyle nasıl değerlendirileceği konusunda herhangi bir düzenlemenin bulunmadığından usulsüz harcanmasından söz edilemeyeceği, eylem tarihi itibariyle bu fiilin suç olarak belirleyen herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından yetkili merciin soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararına yapılan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- ... eski valisi ... ve İl Özel İdaresi Genel Sekreteri ... hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin dosya ve eklerinin incelenmesinde;

Vali hakkında ileri sürülen iddiaların açık ve somut kanıtlarının tam olarak ortaya konulmadığı, adı geçen tarafından savunmasına eklenen bilgi ve belgelerin ön inceleme ve karar aşamasında değerlendirilmediği, aracın hasarlı olduğu iddiasının aracın tesliminden sonra meydana geldiğine ilişkin savunmada yer ve zaman gösterilip tanık ifadesine başvurulması istenilmesine rağmen bu talebin dikkate alınmadığı; benzer şekilde valinin eşi için alındığı iddia edilen biletlerin ödemesinin şüpheli tarafından ödendiğini gösterir belgelerin değerlendirmeye alınmadığı, araç alımının promosyonu veren banka tarafından alınmasına ve araç bedelinin uluslararası standartlara göre fiyat belirleyen Türkiye Sigorta ve Reasürens Şirketler Birliğinin belirttiği kasko değerinin altında olmasına rağmen verilen kararda bu hususun gözardı edilerek valinin kamu çıkarına aykırı davrandığı iddiasının yenilendiği; il ölçeğinde alınması ve kullanılması doğal olan televizyon, bilgisayar gibi malzemelerin hangi kaynakla alınırsa alınsın suç oluşturmayan uygulama olduğu açıktır.

İddialar arasında valiye yöneltilen en somut iddiaların ... araç alımında izlenen yol ve yöntem olduğu görülmektedir. Yapılan ön inceleme ve verilen kararda idari düzenlemelere ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun hükümlerine sıkça yer verilmekte ve oluşturulan kararın dayanakları burada aranmaktadır.

Öncelikle idarenin düzenleyici metinleri ile ceza kuralı ihdas etmek mümkün değildir. Bu kuralların yaptırımı, şartlan, varsa disiplin veya tanzimine ilişkin düzenlemelerde aranabilir.

Rapor ve kararda yer alan 5018 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Yasanın 71. maddesinde yaptırıma bağlanmada ancak somut olayda bu maddenin uygulama şartlarıgerektiği dikkate alındığında ilgililer tarafından yapılan harcamaların mevzuata uygun olarak yapılmadığı anlaşıldığından, İçişleri Bakanının soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararına yapılan itirazların reddine, dosyanın gereği yapılmak üzere karar ekli olarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin İçişleri Bakanlığı ile itiraz edenlere gönderilmesine 3.12.2008 gününde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

X- Dosyanın incelenmesinden, ... İl Özel İdaresi ile ... Bankası arasında yapılan antlaşma uyarınca 6.4.2005 tarihinde ... Bankasınca .... YTL'nin banka promosyonu olarak İl Özel İdaresine verildiği, promosyon parasının ... YTL'si ile İl Özel İdaresine hizmet aracının alındığı, alınan bu araç ile aynı model bir aracın piyasa değerinin Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliğince ... YTL olduğunun belirtildiği, ön incelemeci tarafından anılan promosyon hesabından ...'un eşinin uçak biletlerinin ödendiği bu şekilde kişisel harcamalarda kullanıldığı belirtilmekte ise de uçak biletlerinin incelenmesinden uçak biletlerinin ...'un şahsına ait kredi kartı ile ödendiğinin anlaşıldığı, ... Bankası maaş promosyonu hesabından yapılan ödemelere ait cari hesap ekstresinde yeralan ödemelerden de yapılan tüm harcamaların kamu yararına yapıldığı şahsi olarak herhangi bir harcamanın bulunmadığı, kaldı ki niteliği itibariyle 5018 sayılı Kanun kapsamında olmayan ve anılan banka promosyonlarının harcandığı dönem itibariyle nasıl değerlendirileceği konusunda herhangi bir düzenlemenin bulunmadığından usulsüz harcanmasından söz edilemeyeceği, eylem tarihi itibariyle bu fiilin suç olarak belirleyen herhangi bir kanuni düzenlemenin bulunmadığı, bu nedenle ilgililere isnat edilen eylemin haklarında soruşturma yapılmasını gerektirecek nitelikte bulunmadığından yetkili merciin soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararına yapılan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk kararına katılmıyorum.

KARŞI OY

XX- ... eski valisi ... ve İl Özel İdaresi Genel Sekreteri ... hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin dosya ve eklerinin incelenmesinde; Vali hakkında ileri sürülen iddiaların açık ve somut kanıtlarının tam olarak ortaya konulmadığı, adı geçen tarafından savunmasına eklenen bilgi ve belgelerin ön inceleme ve karar aşamasında değerlendirilmediği, aracın hasarlı olduğu iddiasının aracın tesliminden sonra meydana geldiğine ilişkin savunmada yer ve zaman gösterilip tanık ifadesine başvurulması istenilmesine rağmen bu talebin dikkate alınmadığı; benzer şekilde valinin eşi için alındığı iddia edilen biletlerin ödemesinin şüpheli tarafından ödendiğini gösterir belgelerin değerlendirmeye alınmadığı, araç alımının promosyonu veren banka tarafından alınmasına ve araç bedelinin uluslararası standartlara göre fiyat belirleyen Türkiye Sigorta ve Reasürens Şirketler Birliğinin belirttiği kasko değerinin altında olmasına rağmen verilen kararda bu hususun gözardı edilerek valinin kamu çıkarına aykırı davrandığı iddiasının yenilendiği; il ölçeğinde alınması ve kullanılması doğal olan televizyon, bilgisayar gibi malzemelerin hangi kaynakla alınırsa alınsın suç oluşturmayan uygulama olduğu açıktır.

İddialar arasında valiye yöneltilen en somut iddiaların ... araç alımında izlenen yol ve yöntem olduğu görülmektedir. Yapılan ön inceleme ve verilen kararda idari düzenlemelere ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun hükümlerine sıkça yer verilmekte ve oluşturulan kararın dayanakları burada aranmaktadır.

Öncelikle idarenin düzenleyici metinleri ile ceza kuralı ihdas etmek mümkün değildir. Bu kuralların yaptırımı, şartlan, varsa disiplin veya tanzimine ilişkin düzenlemelerde aranabilir.

Rapor ve kararda yer alan 5018 sayılı Kanuna yapılan atıflar bu Yasanın 71. maddesinde yaptırıma bağlanmada ancak somut olayda bu maddenin uygulama şartları düzenleme karşısında uygulamanın suç olarak nitelendirilemeyeceği açıktır. Bu uygulamayı yapanların eylemleri, töresel değerler ve tazmin hukukuna uyulmamasından dolayı işleme tabi tutulması gerektiği diişünülebilse de ceza yasasına göre soruşturma şartlarının bulunmadığı açıktır. Oysa ki dosyadaki belgelere göre vali eşi için alınan uçak biletinin kredi kartıyla ve promosyon hesabının kapatılmasından sonra alındığı görülmektedir.

Dosyadaki bilgi ve belgeler ışığında ... eski valisi ... ile ... İl Özel İdare Genel Sekreteri ...'nın yaptığı iş ve işlemlerde kamu zararı oluşmadığı gibi özel harcama yapıldığına ilişkin herhangi bir somut kanıt bulunmadığı bu nedenle yetkili merciin soruşturma izni verilmesine ilişkin 14.7.2008 günlü, Tef.Ku.Bşk.2008/136 sayılı kararına yapılan itirazların kabul edilerek kararın kaldırılması gerektiği görüşü ile çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

---

VAKIFLAR, ÜNİVERSİTE BİNASINDA FAALİYET GÖSTEREMEZ

T.C.

DANIŞTAY

Birinci Daire

Esas No : 2009/306

Karar No : 2009/433

Özeti : Vakıfların üniversite hizmet binalarında ve müştemilatında faaliyet göstermesinin 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları ile İlişkilerine Dair Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu hakkında.

KARAR

Şüpheli:...-... Üniversitesi Öğretim Üyesi

Suçu : ... Üniversitesi Yaşatma ve Geliştirme Vakfının, ... üniversitesi hizmet binalarında ve müştemilatında faaliyet göstermesine göz yummak suretiyle 5072 sayılı Dernek ve Vakıfların Kamu Kurum ve Kuruluşları İle İlişkilerine Dair Kanunun 2 nci maddesine aykırı hareket etmek

Suç Tarihi: 2004 yılı ve devamı

İncelenen Karar : Yükseköğretim Kurulu Başkanlğınca oluşturulan Kurulun 2.7.2008 gün ve 2008/9 sayılı lüzum-u muhakeme kararı Karara İtiraz Eden : ... İnceleme Nedeni: İtiraz üzerine

Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının 27.2.2009 günlü, 1312 sayılı yazısı ile gönderilen soruşturma dosyası ve yukarıda belirtilen Kurul kararı, Dairemizin 30.1.2009 günlü, E.-2008/1190, K:2009/ 193 sayılı kararı da dikkate alınarak Tetkik Hakimi Aylin Coşkun'un açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca itiraz edenler yönünden incelendi; Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Şüphelinin üstüne atılı suçu işlediğini doğrulayacak ve hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığınca oluşturulan Kurulun 2.7.2008 gün ve 2008/9 sayılı lüzum-u muhakeme kararının onanmasına, eylemine uyan 5072 sayılı Dernek ve Vakıflarının Kamu Kurum ve Kuruluşları İle İlişkilerine Dair Kanunun 3 üncü maddesi uyarınca yargılanmasına, yargılamanın Konya Sulh Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın ... yönünden gereğinin yapılması için Konya Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın birer örneğinin ... Üniversitesi Rektörlüğüne, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına ve itiraz edene gönderilmesine 6.3.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

---

TAM GÜN ÇALIŞAN ÖĞRETİM ÜYESİ, ÖZEL BİR HASTANEDE HASTA TAKİBİ YAPAMAZ

T.C.

DANIŞTAY

Birinci Daire

Esas No : 2009/423

Karar No : 2009/610

Özeti : Tam günlü öğretim üyesi olarak çalışmasına karşın özel bir hastanede de hasta takip ve tedavisi yapan öğretim üyesinin görevi kötüye kullandığı hakkında.

KARAR

Şüpheli : ... - ... Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı Öğretim Üyesi

Suçu : Tam günlü öğretim üyesi olarak çalışmasına karşın özel bir hastanede de hasta takip ve tedavisi yaparak görevi kötüye kullanmak

Suç Tarihi : 2006 yılı ve sonrası

İncelenen Karar: ... Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 14.1.2009 gün ve 2009/5 sayılı men-i muhakeme kararı

Karara İtiraz Eden : Yok

İnceleme Nedeni : Yasa gereği kendiliğinden

... Üniversitesi Rektörlüğünün 10.3.2009 gün ve 02237 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı Tetkik Hakimi Bekir Özçelik'in açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Dosyanın incelenmesinden, ... Üniversitesi, Tıp Fakültesi, Kadın Hastalıkları ve Doğum Anabilim Dalı öğretim üyesi olarak görev yapan şikayetçi hakkında, tam günlü olarak çalışmasına rağmen ... Tüp Bebek Merkezi adlı özel bir Hastanede hasta takip ve tedavisi yaptığı ve hastalarını bu Merkeze yönlendirdiği iddiası ile yapılan şikayet üzerine başlatılan soruşturmada alınan tanık ifadeleri ile söz konusu iddiaların doğrulandığı bu nedenle şüphelinin atılı suçu işlediğini doğrulayacak ve hakkında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, ... Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 14.1.2009 gün ve 2009/5 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelinin lüzum-u muhakemesine ve eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 257 nd maddesi gereğince yargılanmasına, yargılamanın Samsun Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Samsun Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin ... Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine 9.4.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

---

MEMURA HAKARET SUÇUNU KOVUŞTURMAK ŞİKAYETE BAĞLI DEĞİLDİR

T.C.

DANIŞTAY

Birinci Daire

Esas No : 2009/806

Karar No : 2009/1073

Özeti : Hakaret fiilinin kamu görevlisi olan dekana karşı görevinden dolayı işlendiğinin sabit olması karşısında şikayetçi şikayetinden vazgeçmiş olsa da suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olmaması nedeniyle şikayetten vazgeçmenin ceza soruşturmasını nihayete erdirmeyeceği hakkında.

KARAR

Şüpheli:... -... Üniversitesi Fen Edebiyat Fakültesi Öğretim Üyesi Suçu : Kimya Bölümü Kurul Toplantısında şikayetçi Fen Edebiyat Fakültesi Dekanı ...'a hakaret etmek.

Suç Tarihi: 25.6.2008

İncelenen Karar : ... Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Kurulun 16.3.2009 tarih ve 2009/3 sayılı men-i muhakeme kararı

Karara İtiraz Eden : Yok

İnceleme Nedeni: Yasa gereği kendiliğinden

... Üniversitesi Rektörlüğünün 25.5.2009 tarih ve 08024 sayılı yazısı ekinde gönderilen soruşturma dosyası ile yukarıda belirtilen Kurul kararı, Tetkik Hakimi Bihter Akdaş'ın açıklamaları dinlendikten sonra, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 53 üncü maddesi uyarınca incelendi;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü :

Dosyanın incelenmesinden, şüpheli hakkında yapılan soruşturma kapsamında alınan tanık ifadelerinden, şüphelinin Fen Edebiyat Fakültesi Kimya Bölümü Kurul Toplantısına katılarak konuşma yapan Fakülte Dekanı ...'a "kıvırtma, şerefsiz, haysiyetsiz" gibi kelimelerle hakaret ettiğinin sabit olduğu, ancak daha sonra şüphelinin özür dilemesi üzerine şikayetçinin şikayetinden vazgeçtiği, buna dayanarak soruşturmacı tarafından şüphelinin men-i muhakemesinin önerildiği, Yetkili Kurulca da bu yönde karar verildiği anlaşılmıştır.

Türk Ceza Kanununun hakaret suçunu düzenleyen 125 inci maddesinin 3-a bendinde, hakaret suçunun kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi halinde, cezanın alt sınırının bir yıldan az olamayacağı hükmünün yer aldığı, aynı Kanunun 131 maddesinin 1 inci bendinde ise, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulmasının, mağdurun şikayetine bağlı olacağının belirtildiği, olayda, hakaret fiilinin kamu görevlisi olan Dekana karşı görevinden dolayı işlendiğinin sabit olması karşısında ve yukarıdaki hükümler dikkate alındığında, her ne kadar şikayetçi şikayetinden vazgeçmiş olsa da suçun soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olmaması nedeniyle şikayetten vazgeçmenin ceza soruşturmasını nihayete erdirmeyeceği, şüphelinin üstüne atılı suçu işlediğini doğrulayacak ve hakkında kamu davasının açılmasını gerektirecek yeterli kanıtın dosyada mevcut olduğu anlaşıldığından, ... Üniversitesi Rektörlüğünce oluşturulan Yetkili Kurulun 16.3.2009 tarih ve 2009/3 sayılı men-i muhakeme kararının bozulmasına, şüphelinin lüzum-u muhakemesine ve eylemine uyan Türk Ceza Kanununun 125 inci maddesi gereğince yargılanmasına, yargılamanın Trabzon Asliye Ceza Mahkemesinde yapılmasına, dosyanın Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığına, kararın bir örneğinin ... Üniversitesi Rektörlüğüne gönderilmesine 25.6.2009 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

---

YÖK YÜKSEK DİSİPLİN KURULU KARARLARINDA KARŞI OYLARIN GEREKÇELERİ YAZILMALI

T.C.

DANIŞTAY

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No:2006/69

Karar No:2009/1089

Özeti : Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğine göre, Yüksek Disiplin Kurulu kararları oybirliği veya çoğunlukla verilebilecek olup birden çok iradenin katılımı ile oluşan kararların, tarafların iddia ve savunmaları ve ileri sürülen delillerin, kurulu oluşturanlarca ortaya konulan görüş ve karşı görüşlerin tartışması sonucunda oluştuğu gözönüne alındığında, çoğunluk oyları kadar karşı görüşte olanların oylarının bilinmesi de önemli olup davacının savunma hakkını da ilgilendiren bu yöndeki bir eksikliğin esası etkileyen bir şekil noksanlığı olduğu hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ... Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalı) : Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Vekili : Av. ...

İstemin Özeti : Adana 1. İdare Mahkemesinin 28.9.2005 günlü,

E:2005/1297, K:2005/1336 sayılı ısrar kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Adana 1. İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Gülhan Akyüz'ün Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile ısrar kararının Danıştay Sekizinci Daire kararı doğrultusunda bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Radiye Tiryaki'nin Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen İdare Mahkemesince verilen ısrar kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, ... Üniversitesi Ziraat Fakültesi dekanı olan davacının yönetim görevinden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Yükseköğretim Kurulu'nun 26.2.2002 günlü 863-3787 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

Adana 1. İdare Mahkemesi 24.6.2003 gün ve E:2002/1834, K:2003/714 sayılı kararı ile, 2547 sayılı Yasanın 6/c, 13/b ve 58. maddelerinden söz edilerek, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Tarım Orman Bakanlığı ile ... Üniversitesi Ziraat Fakültesi arasında yapılan Tarımsal Araştırma-Geliştirme Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesinin 5/b maddesine göre, telif ücretlerinin fakülte döner sermaye işletmesi aracılığıyla yapılması kararlaştırıldığı halde, yukarıda anılan yasa maddesi hükümleri ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı Yürütme Kurulunun 28.12.1993 gün ve 9346.2327 sayılı kararı ile üniversitelerce, üniversite dışından alınacak projelerin üniversite döner sermayesince usule uygun olarak alınması ve bu konularda Vakıfların aracı olarak kullanamamasında gerekli hassasiyetin gösterilmesi hususunun belirtilmesi konularının davacıya iletilmesine rağmen, telif ücretlerinin ... Üniversitesi Ziraat Fakültesi Araştırma Geliştirme Vakfı aracılığıyla ödenmesine devam edildiği anlaşıldığından davacının yönetim görevinden ayırma cezasıyla cezalandırılmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, öte yandan, davacının yönetim görevinden ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin 01.02.2002 günlü Yüksek Disiplin Kurulu kararının oyçokluğu ile alınmasına karşın, karşı oy kullananlar ile nedenlerinin yazılmamasının dava konusu işlemin iptalini gerektirecek şekil eksikliği olarak kabul edilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.

Anılan kararın temyiz incelemesi sonucu, Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 17.12.2004 günlü, E:2004/2829, K:2004/4963 sayılı kararı ile,... Üniversitesi Ziraat Fakültesi dekanı olan davacıya, Kuzey Kıbrıs Türk tarımının gelişimi ve iyileştirilmesi için ... Üniversitesi Ziraat Fakültesi ile Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti Tarım ve Orman Bakanlığı arasında imzalanan KKTC-TAGEP Tarımsal Araştırma-Geliştirme-Danışmanlık Hizmetleri Sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmesi yolundaki Rektörlük talimatları doğrultusunda işlem yapmamakta direnmek, TAGEP Projesi kapsamındaki iş ve hizmetlerin aksatılmaması konusunda gerekli önlemleri almamak suçunu işlediğinden dolayı Yüksek Disiplin Kurulu sıfatıyla toplanan Yükseköğretim Genel Kurulunca yönetim görevinden ayırma cezası verilmesine karar verildiği, anılan kararın oyçokluğu ile verilmesine karşın, karşı görüşte olanların nedenlerini yazıp imzalamadıkları, bu durumda, Yükseköğretim Kurumlan Yönetici, Öğretim Elamanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 43. ve 44. maddelerine aykırı olarak alınan Yüksek Disiplin Kurulu kararının hukuka uygunluğundan söz edilemeyeceğinden, İdare Mahkemesince belirtilen noksanlık, işlemin iptalini gerektirecek nitelikte görülmeyerek işin esası hakkında karar verilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle bozulmuş ise de Adana 1. İdare Mahkemesi bozma kararına uymayarak ilk kararında ısrar etmiştir.

Davacı, Adana 1. İdare Mahkemesinin 28.9.2005 günlü, E:2005/1297, K:2005/1336 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulmasını istemektedir.

Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliğinin 43. maddesinde, Yüksek Disiplin Kurulunun karar usulü belirtilmiş olup, 44. maddesinde kararların verildikleri tarihten itibaren en geç 15 gün içinde raportörler tarafından gerekçeli olarak oybirliği veya çoğunlukla verildiğinin belirtilerek yazılacağı, başkan ve üyeler tarafından imzalanacağı, karşı görüşte olanların nedenlerini yazıp imzalamaları gerektiği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinde, hukuka aykırılığı iddia edilerek menfaatleri ihlal edilenler tarafından idari işlemlere karşı açılan iptal davalarında, işlemin şekil unsuru yönünden de yargısal denetime tabi olduğunun kabulü gerekeceğinden, idari işlemin tesisinde veya bir kararın alınmasında önceden Yasayla saptanmış bulunan usul kuralına uyulmaması kural olarak hukuka aykırılık halini oluşturmaktadır. Ancak, işlemin şekil unsuru üzerindeki yargı denetiminde, şekil unsurundaki aykırılık halinin işlem üzerindeki hukuki etkisine bakılması gerekmekte olup Yükseköğretim Kurumları Yönetici, Öğretim Elemanı ve Memurları Disiplin Yönetmeliği'nin 44. maddesinde karşı görüşte olanların nedenlerini yazıp imzalamaları gerektiğinin belirtildiği, birden çok iradenin katılımı ile oluşan kararların, tarafların iddia ve savunmaları ile ileri sürülen delillerin, kurulu oluşturanlara ortaya konulan görüş ve karşı görüşlerin tartışılması sonunda oluştuğu gözönüne alındığında, kararın değerlendirilmesinde çoğunluk oyları kadar karşı görüşte olanların oylarının da bilinmesi önemlidir. Dolayısıyla, davacının savunma hakkını da ilgilendiren bu yöndeki bir eksikliğin esası etkileyen şekil noksanlığı oluşturduğu tartışmasızdır.

Açıklanan nedenlerde davacının temyiz isteminin kabulüne, Adana 1. İdare Mahkemesi'nin 28.9.2005 günlü, E:2005/1297, K:2005/1336 sayılı ısrar kararının Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 17.12.2004 günlü, E:2004/2829, K:2004/4963 sayılı kararı doğrultusunda bozulmasına, dosyanın anılan mahkemeye gönderilmesine 16.4.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden Adana 1. İdare Mahkemesince verilen kararının usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararının bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davacının temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması oyuyla karara katılmıyoruz.

---

DOÇENT VE PROFESÖRLER, YÖK DIŞINDAKİ KURULUŞ VE KİŞİLERE DOĞRUDAN PROJE HİZMETİ VEREMEZ

T.C.

DANIŞTAY

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No:2005/128

Karar No:2009/19

Özeti : Üniversitelerde devamlı statüde çalışan doçent ve profesörlerin Yüksek Öğretim Kurumları dışındaki kuruluş ve kişilere doğrudan bilimsel görüş, proje araştırma ve benzeri hizmetleri vermelerinin mümkün bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davalı) : Üniversitelerarası Kurul Başkanlığı

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davacılar) : 1- Prof. Dr. ... 2- Prof. Dr.... 3- Dr. ...

İstemin Özeti : Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 24.11.2004 günlü, E:2003/4491, K:2004/4455 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davalı idare tarafından istenilmektedir.

Savunmanın Özeti : Savunma verilmemiştir.

Danıştay Tetkik Hakimi Gülhan Akyüz'ün Düşüncesi : Temyiz isteminin kabulü ile Daire kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı A. Yahya Özdemir'in Düşüncesi : Uyuşmazlık konusu Üniversitelerarası Kurul kararının esas kararda belirtilen gerekçelerle;... bilimsel görüş bildirme, proje, makale ve kitap v.b. şeklindeki inceleme araştırma çalışmalarına ilişkin kısmının iptaline yönelik kararda hukuka aykırılık bulunmadığından Daire kararının bu kısmına dair temyiz isteminin reddi ile kararın bu kısmının onanmasının;, temyize konu kararın... ile iş ve hizmet sözleşmelerine tabi işleri...... kısmının iptalinde hukuka uyarlık bulunmadığından bu kısımla ilgili 2577 sayılı Kanunun 49uncu maddesi uyarınca istemin kabulü ile kararın bu kısmının bozulmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosyanın tekemmül etmiş olduğu anlaşıldığından yürütmenin durdurulması istemi görüşülmeksizin dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava, 2547 sayılı Yasanın çalışma esaslarını düzenleyen 36. maddesinin uygulanmasına ilişkin Üniversitelerarası Kurulun 5.9.2002 günlü, 15 sayılı kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Sekizinci Dairesi 24.11.2004 günlü, E:2003/4491, K:2004/4455 sayılı kararı ile; 2547 sayılı Kanun ve 5846 sayılı Kanun'daki yasal düzenlemeler gereği, bilimsel görüş bildirme, proje, makale, kitap ve benzeri telif hakları kapsamındaki inceleme ve araştırma çalışmalarının Üniversite Yönetim Kurulunun saptadığı esaslar dahilinde yapılması ve döner sermayeye gelir kaydedilebilmesinin sadece, bu çalışmaların üniversite ve bağlı birimlerinden istenmesi durumunda mümkün olduğu, doğrudan eser sahibinden (ki olayımızda devamlı statüdeki öğretim elemanlarından) istenen çalışmalar dolayısıyla üniversite yönetim kurulunun yetkili kılınması ve bunlardan elde edilen gelirin de döner sermayeye gelir kaydedilmesinin mümkün olmadığı, oysa dava konusu işlem ile, üniversite veya bağlı birimlerinden istenmemiş olsa dahi, telif hakkı konusu olan çalışmaların üniversite yönetim kurulunca saptanacak esaslara tabi kılınması ve bundan doğan kazancın da döner sermayeye gelir kaydedilmesi sonucunun doğduğu, bu sonucun, 2547 ve 5846 sayılı Kanunlarla yapılan düzenlemelere aykırı olduğu gibi, bu çalışmalara katkısı olmadığı halde ilgili birimdeki diğer öğretim elemanlarına döner sermaye katkısı sağlaması yönüyle hakkaniyete de aykırı bulunduğu, öte yandan, üniversiteler ile öğretim üyeleri ve yardımcılarının serbestçe her türlü bilimsel araştırma ve yayında bulunabilmelerini öngören Anayasamızın 130. maddesindeki serbestinin sadece mesai saatlerine özgü olarak yorumlanamayacağı, aksi durumun, bilim ve sanat adamlarının sadece üniversitenin kurumsal kimliği altında bilimsel çalışma yapmalarına yol açacağı, mesai saatleri dışında kendilerine ait boş zamanlarda kendi kişisel kimliklerine özgü bilimsel ve sanatsal çalışmalar yapmaktan ve bunları yayımlamaktan alıkoyabileceği, Üniversiteler ve bağlı birimlerinden istenmediği halde öğretim elemanlarının kişisel bilimsel ve sanatsal çalışmalarının, üniversitenin kurumsal denetimi altına alınması yönüyle dava konusu işlemin, anılan Anayasa hükmünde ifadesini bulan bilimsel özgürlüğe de aykırı olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir.

Anılan kararı davalı idare temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun "Çalışma Esasları" başlıklı 36. maddesinin (a) fıkrasının (1) bendinde, üniversitede devamlı statüde görev yapan profesör ve doçentlerin bütün mesailerini üniversite ile ilgili çalışmalara hasredecekleri, bunların özel Kanunlarla belirlenen görevler ve teklif hakları hariç olmak üzere yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başkaca herhangi bir iş göremeyecekleri, ek görev alamayacakları, serbest meslek icra edemeyecekleri, 37. maddesinde, yükseköğretim kurumları dışındaki kuruluş veya kişilerce, üniversite içinde veya hizmetin gerektirdiği yerde, üniversite ve bağlı birimlerden istenecek, bilimsel görüş, proje, araştırma ve benzeri hizmetler ile üniversitede ve üniversiteye bağlı kurumlarda, hasta muayene tedavisi ile bunlarla ilgili tahliller ve araştırmaların, üniversite yönetim kurulunca kabul edilecek esaslara bağlı olmak üzere yapılabileceği hükümlerine yer verilmiştir.

Üniversitelerarası Kurul dava konusu işlem ile, Üniversiteler ve bağlı birimlerinde devamlı statüde görev yapan öğretim elemanlarının; üniversite dışında kişi ve kuruluşlar tarafından istenilen bilimsel görüş bildirme, proje, makale ve kitap v.b. şeklindeki inceleme ve araştırma çalışmaları ile iş ve hizmet sözleşmesine tabi işleri, Üniversite Yönetim Kurulunun saptadığı esaslar dahilinde, Üniversite Yönetim Kurulunun onayı ile elde ettikleri kazançları da döner sermayeye gelir kaydedilmesine bağlı olarak yapabileceklerine karar vermiştir.

2547 sayılı Kanunun 36. maddesinde devamlı statüde görev yapan öğretim üyeleri bakımından genel kural belirtilmiş ve aynı maddede genel kuralın istisnalarına yer verilmiştir. Maddede öngörülen genel kural, devamlı statüde görev yapanların "tüm çalışmalarını üniversiteye özgülemeleri" ve "yüksek öğretim kurumlarından başka yerlerde herhangi bir iş görmemeleri ya da serbest meslek icra etmemeleri"dir.

Anılan madde de genel kuralın iki istisnası ise "özel kanunlarda belirtilen görevler" ile "teklif hakları" na ilişkindir.

Devamlı statüde çalışan doçent ve profesörlerin 36. maddede yer alan telif haklarına konu eserlerini; münhasıran bilimsel (makale, kitap v.b. gibi) çalışmalarının ürünü olan eserler olarak anlamak gerekir. Bu itibarla, üniversiteler dışındaki kuruluş ve kişilerin doğrudan talepleri üzerine, bu kuruluş ve kişilere 37. madde kapsamına giren çalışmalarda bulunmak ise serbest meslek icra etmek olarak tanımlanabilir ki, bu tür çalışmalar da 36. maddede yasaklanmış bulunmaktadır.

Öte yandan 37. maddede, 36. maddede yapılan sınırlanma, belli koşullara bağlı olarak kaldırılmakta ve devamlı statüde çalışan öğretim üyelerinin Yüksek Öğretim Kurumları dışındaki kuruluş ve kişilerle ilgili olarak bilimsel görüş, proje araştırma ve benzeri hizmetleri ancak, üniversite ve bağlı birimlerden istenmesi koşulu ve üniversite yönetim kurulunca belirlenmiş esaslara göre, yapabileceği kabul edilmiş bulunmaktadır.

2547 sayılı Kanunun 36. ve 37. maddelerinin yukarıda belirtilen hükümleri karşısında; devamlı statüde çalışan doçent ve profesörlerin, Yüksek Öğretim Kurumları dışındaki kuruluş ve kişilere doğrudan bu tür hizmet vermeleri mümkün değildir.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarenin temyiz isteminin kabulü ile Danıştay Sekizinci Dairesi'nin 24.11.2004 günlü, E:2003/4491, K:2004/4455 sayılı kararının bozulmasına dosyanın anılan Daireye gönderilmesine, 12.2.2009 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

X- Temyiz edilen kararla ilgili dosyanın incelenmesinden; Danıştay Sekizinci Dairesince verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu, dilekçede ileri sürülen temyiz nedenlerinin kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı anlaşıldığından, davalı idarenin temyiz isteminin reddi ile temyize konu kararın onanması oyuyla, karara katılmıyoruz.

---

HAZİNE AVUKATLARI SADECE HAZİNEYİ İLGİLENDİREN KONULARDA YETKİLİDİR

T.C.

DANIŞTAY

İdari Dava Daireleri

Kurulu

Esas No:2008/970

Karar No:2009/538

Özeti : Hazine avukatlarının sadece hazineyi ilgilendiren konularda temsile yetkili olduğu, hazineyi ilgilendirmeyen nitelikteki bir idari davada temsil yetkisi olmadığı halde, davalı idareyi temsilen duruşmaya katılan hazine avukatı lehine vekalet ücreti hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmadığı hakkında.

Temyiz İsteminde Bulunan (Davacı) : ...

Vekili : Av. ...

Karşı Taraf (Davalılar) : 1- Maliye Bakanlığı

2- Sağlık Bakanlığı Ek Hizmet Binası

İstemin Özeti : Danıştay Onbirinci Dairesi'nin 19.11.2007 günlü,

E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması davacı tarafından istenilmektedir.

Savunmaların Özeti : Danıştay Onbirinci Dairesi'nce verilen kararın usul ve hukuka uygun bulunduğu ve temyiz dilekçesinde öne sürülen nedenlerin, kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte olmadığı belirtilerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

Danıştay Tetkik Hakimi Mustafa Karabulutun Düşüncesi : Temyize konu Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmının onanması, hazine avukatı lehine vekalet ücretine hükmedilmesine ilişkin kısmının ise, 4353 sayılı Yasanın 22. maddesi hükmü dikkate alındığında, bozulması gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Nazli Yanıkdemir'in Düşüncesi : Danıştay dava dairelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Danıştay Onbirinci Dairesi'nce verilen kararın onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca dosya incelendi, gereği görüşüldü:

Dava; Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Dışkapı Eğitim ve Araştırma Hastanesi kadrosunda doktor olarak görev yapmakta iken, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum veKuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun hükümleri uyarınca Sağlık Bakanlığı kadrosuna geçirilen ve devir esnasında kısmi zamanlı çalışan davacının devir tarihinden sonra tam gün çalışmaya başlaması üzerine 15.12.2005 tarihinden itibaren 4958 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca ödenen ek ödemenin tam gün çalıştığı dikkate alınmadan kısmi zamanlı çalıştığı varsayılarak ödenmesine ilişkin işlem ile bu işlemin dayanağı olan Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 1.8.2005 gün ve 15307 sayılı "Sağlık Birimlerinin Devri" konulu Genel Yazısının 8. maddesinin iptali istemiyle açılmıştır.

Danıştay Onbirinci Dairesi 19.11.2007 günlü, E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararıyla; 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun'un 5. maddesinin 6. fıkrasında, ikinci ve dördüncü fıkralar ile 6. madde kapsamında Bakanlığa devredilen personelin devir tarihinde eski kadro veya pozisyonlarına bağlı olarak almakta oldukları aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, sözleşme ücreti ile diğer mali hakları (fazla çalışma ücreti ile nöbet ücreti hariç) toplam net tutarının, atandıkları yeni kadro veya pozisyonlarının aylık, ek gösterge, her türlü zam ve tazminatları, sözleşme ücreti ile döner sermayeden yapılacak ek ödeme de dahil olmak üzere, diğer her türlü mali hakları toplam net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark tutarının, atandıkları kadro veya pozisyonlarda kaldıkları sürece, kapanıncaya kadar herhangi bir kesintiye tabi tutulmaksızın ayrıca tazminat olarak ödeneceği; anılan Kanunun 4. maddesinin (g) bendinde ise, bu Kanunla kamu kurum ve kuruluşlarına ait sağlık birimlerinin Bakanlığa devredilmesi ile ilgili olarak gerekli görülen her türlü bütçe ve muhasebe işlemleri ile bu işlemlere ilişkin gerekli düzenlemeleri yapmaya, esas ve usulleri belirlemeye Maliye Bakanının yetkili olduğu hükmünün öngörüldüğü, 5283 sayılı Kanunun 4. maddesinin (g) bendi uyarınca Maliye Bakanına verilen yetkiye istinaden yukarıda metnine yer verilen Kanunun 5. maddesinin 6. fıkrasına ilişkin olarak uygulamadaki tereddütlerin giderilmesi, uygulama birliğinin sağlanması amacıyla Maliye Bakanlığı Muhasebat Genel Müdürlüğünce düzenlenen 8.3.2005 tarihli Genel Yazıda belirtilen açıklamalara ilave olarak Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünce hazırlanan 1.8.2005 tarihli ve 15307 sayılı Genel Yazının 8. maddesinde, devir tarihinde serbest çalışmakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmayan veya devir tarihinde serbest çalışmamakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmaya başlayan personele, Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 17. maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince ödenen ek ödemenin belirlenmesinde devir tarihindeki durumun esas alınacağı kuralına yer verildiği, olayda, davacının Sosyal Sigortalar Kurumu Ankara Dışkapı Eğitim ve Araştırma Hastanesine bağlı "uzman tabip" kadro unvanıyla ve 2368 sayılı Yasanın tanıdığı haktan yararlanarak kamu görevinin yanısıra serbest çalışmakta iken, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanunun yürürlüğe girmesiyle kadro unvanı değiştirilmeksizin Sağlık Bakanlığına bağlı olarak "uzman tabip" kadro unvanıyla çalışmaya devam ettiği, daha sonra muayenehanesini kapatarak, tercihini tam gün (full-time) çalışma yönünde kullandığı ve bu durumunu davalı idareye bildirdiği, davacıya 31.3.2005 ila 15.12.2005 tarihleri arasında tam gün çalışan SSK uzman tabibi gibi fark tazminat ödendiği, 15.12.2005 tarihinden itibaren ise 4958 sayılı Yasanın 17. maddesi uyarınca ödenen ek ödemenin kısmi zamanlı olarak çalıştığı varsayılarak ödenmeye devam edildiğinin anlaşıldığı, 5283 sayılı Kanunun gerekçesine bakıldığında, Yasa koyucunun diğer amaçlan yanında anılan Kanun ile Sağlık Kurum ve kuruluşlarını tek elde toplayarak, sağlık personelinin farklı kurumlarda çalışmalarından kaynaklanan özlük ve diğer mali haklarındaki farklılıkları ortadan kaldırmayı da amaçladığı, buna göre, 5283 sayılı yasanın 5. maddesinde yer alan, fark tazminatı hesaplamalarında kıyaslamaya esas alınacak eski kadrolara ilişkin ödemelerin devir tarihindeki ödemeler olduğu hükmü, iptali istenilen Genel Yazının 8. maddesiyle yinelenerek fark tazminatı ödemelerinde ilgililerin devir tarihindeki durumlarının esas alınacağı şeklinde düzenlendiği, anılan kanun maddesi ile zaman içerisinde tüm farklıkurumlarda çalışan sağlık personelinin özlük ve diğer mali haklarındaki farklılıkların ortadan te/d/nlmasının amaçlandığı, ancak bu yapılırken de devir tarihinde Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığından Sağlık Bakanlığına devredilen personelin mağdur olmaması için başlangıçta özlük ve mali haklannın yeni kurumundaki parasal haklara eşitleninceye kadar korunduğunun görüldüğü, 5283 sayılı Bazı Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Ait Sağlık Birimlerinin Sağlık Bakanlığına Devredilmesine Dair Kanun'un 5. maddesinin 6. fıkrasında devredilen personelin fark tazminatı içerisinde açıkça parasal haklarının da sayıldığı ve fark tazminatının dondurulma tarihinin de devir tarihi olarak belirtilmesi karşısında, personelin devir tarihindeki almakta olduğu parasal haklardan olan ek ödemenin de kısmi zamanlı olarak çalışıyor ise kısmi zamanlı olarak, tam zamanlı olarak çalışıyor ise tam zamanlı olarak sabitleneceğinde kuşku bulunmadığı, bu itibarla kanunda belirtilen açık hüküm gereğince davacının devir tarihindeki almakta olduğu kısmi zamanlı ek ödemesinin dondurularak fark tazminat olarak davacıya ödenmesinde ve dayanağı Maliye Bakanlığı Bütçe ve Mali Kontrol Genel Müdürlüğünün 1.8.2005 gün ve 15307 sayılı "Sağlık Birimlerinin Devri" konulu Genel Yazısının 8. maddesi ile getirilen devir tarihinde serbest çalışmakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmayan veya devir tarihinde serbest çalışmamakta iken devir tarihinden sonra serbest çalışmaya başlayan personele, Sosyal Sigortalar Kurumu Kanununun 17. maddesinin beşinci fıkrası hükmü gereğince ek ödemenin belirlenmesinde devir tarihindeki durumun esas alınacağına ilişkin düzenlemede hukuka aykırılık görülmediği, davacının devir tarihinden sonra serbest çalışıp çalışmadığı hususunun ise Sağlık Bakanlığı personeli olduğu dikkate alındığında, yeni kurumundaki aylık ve mali haklarının bir unsurunu oluşturan ve Sağlık Bakanlığı Döner Sermayesinden yapılan ek ödemeler ile ilgili olduğu gerekçesiyle davanın reddine, kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükmü gereği duruşmada vekili hazır bulunan davalı Maliye Bakanlığına 1.000,00.-YTL vekalet ücretinin davacıdan alınarak verilmesine karar vermiştir.

Davacı, anılan kararı esas ve vekalet ücreti yönlerinden temyiz etmekte ve bozulmasını istemektedir.

Daire kararının davanın reddine ilişkin kısmında hukuka aykırılık bulunmadığından, bu kısım yönünden davacının temyiz isteminin reddi gerekmektedir.

Kararın duruşmada vekili hazır bulunan davalı Maliye Bakanlığına vekalet ücreti verilmesine ilişkin kısmına gelince; 4353 Maliye Vekaleti Baş Hukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun İdari Davalarda Temsil başlıklı 22. maddesinde "İdari davaların açılması, idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaası daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlıklar hukuk müşavirlerine ait olup Danıştaydaki duruşmalarda bu daireler kendi amirleri veya hukuk müşavirleri ve hukuk müşaviri teşkilatı olmayan dairelerde ilgili şube amiri tarafından temsil olunur. Hazineyi ilgilendiren işlerde bu vazife Hazine Müşavir avukatı veya avukatları tarafından yapılır. Lüzumu halinde Maliye Bakanlığı'nın alakalı servisine mensup ve Maliye Bakanlığı tarafından tensip edilecek bir memur Hazine avukatı ile birlikte duruşmaya iştirak ettirilebilir." hükmü yer almaktadır.

Danıştay Onbirinci Dairesince 19.11.2007 tarihinde yapılan duruşmada davalı Maliye Bakanlığını hazine avukatının temsil ettiği görülmekle birlikte; yukarıda anılan mevzuat hükmü uyarınca hazine avukatlarının sadece hazineyi ilgilendiren konularda temsile yetkili olması, hazineyi ilgilendirmeyen nitelikteki idari davaların açılması ile idareler aleyhine açılan bu nevi davaların takip ve müdafaa yetkisinin ise daire amirlerine veya bu dairelerin bağlı bulundukları Bakanlık hukuk müşavirlerine tanınması karşısında, bu uyuşmazlığın niteliğine göre temsil yetkisi olmadığı halde davalı idareyi temsilen duruşmaya katılan hazine avukatı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davacının temyiz isteminin kısmen reddine, kısmen kabulüne, Danıştay Onbirinci Dairesinin 19.11.2007 günlü, E:2006/6790, K:2007/8435 sayılı kararınındavanın reddine ilişkin kısmının onanmasına, vekalet ücretine ilişkin kısmının bozulmasına, 5.3.2009 gününde oybirliği ile karar verildi.