Anayasa Mahkemesi: ?İki kere iki beş eder'
Mustafa Erdoğan
Salı akşamı bir televizyon programına yapılan telefon bağlantısında Profesör Ergun Özbudun ?iki kere ikinin beş etmesini en Yüce Mahkeme bile sağlayamaz' mealinde bir söz söyledi. Bu söz bana büyük tabii hukukçu Hugo Grotius'un yaklaşık dört asır önce yazdığı bir cümleyi hatırlattı: ?İki kere ikinin dört etmemesini sağlamak Tanrı'nın bile elinde değildir.'
Ama Türk Anayasa Mahkemesi'nin elinde!..
Anayasa Mahkemesi, malum, cumhurbaşkanı seçiminin ilk iki turunda toplantı yeter sayısının 367 olduğu gerekçesiyle birinci tur oylamayı hem iptal etti, hem de onun ?yürütülmesini' durdurdu. Çünkü, mahkemeye göre bu oylama ?kararı' bir İçtüzük değişikliği niteliğindeymiş ve Anayasaya aykırıymış.
Bu kararın anayasa düzenimizde yaratacağı hukuki ve siyasi sonuçlara geçmeden önce, kararın kendisindeki hukuki tuhaflığa işaret etmek isterim. Bir kere, dört aşamalı ve henüz tamamlanmamış bir seçim sürecinde yapılan bir ?oylama'yı başlıbaşına bir Meclis kararı olarak görmenin hiç bir mantıki ve hukuki temeli yoktur. Açıktır ki, oylamaların hiç birisi bir ?karar' değildir. Karar ancak cumhurbaşkanlığı seçimi süreci tamamlanınca olumlu veya olumsuz yönde ortaya çıkabilir. Dolayısıyla, burada herhangi bir bir yargı organının inceleyebileceği hukuki bir işlem bulunmamaktadır.
Aynı nedenle bu oylamanın yapılmış olması fiili bir İçtüzük değişikliği niteliğinde de sayılamaz. Çünkü, İçtüzük, Meclisin görüşme ve karar alma usullerini gösterir. Cumhurbaşkanlığı seçiminde öngörülmüş olan usul ise dört aşamadan oluşan bir süreçtir. Yani, usulün aşamaları tamamlanmamıştır ki, uygulanan usulün yanlış olduğuna karar verebilebilsin. Kaldı ki, doğrudan doğruya Anayasada düzenlenmiş olan bir konu bir İçtüzük meselesi olamaz. Anayasada düzenlenmiş bir konudaki bir uygulamayı İçtüzükle ilişkilendirmek Anayasayı normatif olarak ?tenzil' etmek, böylelikle onu yok saymak anlama gelir.
Bu kararın ikinci tuhaflığı aynı anda hem iptale hem de ?yürütmenin durdurulması'na hükmetmiş olmasıdır. Çünkü, o sözde işlem iptal edilmişse, zaten yürütülemez. Mahkeme'nin sözlü açıklamasında vurgulu olarak belirtildiği gibi, eğer iptal edilen birinci tur oylamaysa, bunun sonucu birinci turun tekrar edilmesidir. Yani, ?durması' gereken bir işlem yoktur. ?Yürütmenin durdurulması'ndan muradın ikinci tur oylamaya geçilemeyeceği olduğu da söylenemez; mantıken, bu ancak 102. maddedeki süreç bir bütün olarak iptal edilseydi söz konusu olabilirdi. Demek istediğim, bu karardan sonra elbette ikinci tur oylamaya geçilemez, ancak bu zaten iptal kararının otomatik bir sonucudur.
Bu kararın Türk anayasa düzeni bakımından doğurduğu sonuçlara gelince; en yalın hukuki sonuç şudur: Böyle bir yetkisi bulunmadığı halde Anayasa Mahkemesi Anayasa'yı fiilen değiştirmiştir. Bu karar Anayasa'yı nasıl değiştirmiştir derseniz, özetleyeyim: Cumhurbaşkanı seçiminde toplantı yeter sayısı için 367 şartı getirilmesi Anayasa'nın 102. maddesinin işletilmesi imkanını -çok ender durumlar dışında- ortadan kaldırmaktadır. Çünkü, eğer bu şart birinci veya ikinci turda sağlanamazsa, geri kalan turlara geçilemeyecektir. Oysa, 102. madde, eğer cumhurbaşkanı daha önce seçilememişse, 3. ve 4. turlarının da mutlaka yapılmasını öngörmüştür. Başka bir deyişle, cumhurbaşkanının seçilip seçilemediği ancak 4. tur oylama da yapıldıktan sonra belli olacaktır. Anayasa'nın öngörmediği ilave bir şart getirerek bu süreci kesintiye uğratmak 102. maddeyi işlemez hale getirmektir, onu fiilen geçersiz kılmaktır. Bu 367 şartı cumhurbaşkanının seçilmesini değil seçilmemesini sağlamaya dönüktür. Oysa 102. madde, cumhurbaşkanının mutlaka seçilmesini sağlayacak şekilde kurgulanmıştır. Mümkünse ilk iki turda (üçte iki çoğunlukla), değilse üçüncü veya dördüncü turda (salt çoğunlukla)...
Bu durumda Anayasa'nın 102. maddesinin cumhurbaşkanını seçemeyen Meclis için öngördüğü ?seçimlerin yenilenmesi' müeyyidesi de anlamını yitirmiştir. Çünkü, bu müeyyide, Meclisin Anayasanın kendisine tanıdığı olanakların hepsini kullandıktan sonra sonuç alamaması halinde söz konusu olacakken, şimdi Meclisin elinden bu olanakların yarısı alınmış olmaktadır. Başka bir ifadeyle, Anayasa'nın öngördüğü müeyyidenin yerine Anayasa Mahkemesi'nin koyduğu ?367 şartı' geçmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin kararının siyasi sonucu da kısaca şudur: Anayasa değiştirilmediği sürece, artık Türkiye'de cumhurbaşkanı seçilmesi hemen hemen bir hayaldir. Şöyle de diyebiliriz: Şimdiden sonra, muhalefetin (yani, genellikle CHP geleneğinin) onay vermediği bir kimse cumhurbaşkanı seçilemez, meğer ki bir parti Mecliste çok büyük bir çoğunluğa sahip olsun.