Yargıtay'a göre 'alt kimlik-üst kimlik' demek suç

Yargıtay, eski İnsan Hakları Danışma Kurulu Başkanı Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu ile kurul bünyesinde oluşturulan Azınlık ve Kültürel Haklar Çalışma Grubu Başkanı Prof. Dr. Baskın Oran'ın 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' ettiği kararına vardı. Oran'ın kaleme aldığı 'Azınlık ve Kültürel Haklar Raporu' nedeniyle açılan davada yerel mahkemenin kararını esastan bozan Yargıtay 8. Ceza Dairesi 'Özgürlük sorumluluğu gelişigüzel bir sorumluluk değildir' tezini savundu. Kaboğlu ve Oran Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesi'nde yeniden yargılanacak. Davalar Yargıtay'ın görüşü doğrultusunda biterse Kaboğlu ve Oran sekiz yıla kadar hapisle cezalandırılabilecek.

Kaboğlu ile Oran hakkında, 'Azınlık ve Kültürel Haklar Raporu' nedeniyle 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' ve 'yargıyı alenen aşağılama' suçlamalarıyla Ankara 28. Asliye Ceza Mahkemesi'nde dava açılmıştı. Yargılama tahrik suçlamasında beraatle sonuçlanmış, mahkeme, aşağılama suçlamasında ise davayı düşürmüştü.

Yargıtay 8. Ceza Dairesi Kaboğlu ve Oran'la ilgili temyiz isteğini dün sonuçlandırdı. İlk olarak 'yargı organlarını alenen aşağılama' suçu yönünden değerlendirme yapan 8. Daire, bu konuda yargılama için eski TCK'ya göre (765 sayılı Türk Ceza Kanunu) Adalet Bakanı'nın izni gerektiğine işaret ettikten sonra izin konusunda net bir görüş bulunmadığına dikkat çekti ve yerel mahkemenin bu suç yönünden davanın düşürülmesi kararını bozdu.

'Özgürlüğü sınırlanabilir'

Yargıtay 8. Ceza Dairesi, eski TCK'nın 312'nci maddesinde düzenlenen 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' suçlaması yönünden yaptığı değerlendirmede ise, özgürlük sorumluluğunun gelişigüzel sorumluluk olmadığını kaydederek şunları savundu:

"Demokratik rejimlerde devletin, takdir alanının sınırları çizilmiş olarak, nesnel ölçü ve nedenlere dayanarak, düşünce özgürlüğünü sınırlayabileceği ifade edilir. 'Açık ve yakın tehlike' oluşturan, ulusal güvenliği bozan ifadelerin yasaklanması evrensel kuraldır. Kamu düzeni kavramı ülkelere göre değişiklik gösterebilir. Milletlerin sosyal ve psikolojik şartları aynı değildir. İşte burada devletlerin takdir marjı karşımıza çıkar. Devletler bunun biçimlendirilmesinde toplumsal yapılarının yanında, tarihsel geçmişlerini de gözetmek durumundadır."

Raporun bilinçli hazırlandığı, gelen tepkiler üzerine üç paragrafının çıkarılıp bazı kelime ve ifadelerin yumuşatıldığı kaydedilen kararda şöyle denildi: "Lozan Anlaşması uyarınca Türkiye'deki azınlıklar Müslüman olmayan vatandaşlardır. Raporda ise azınlığın etnik, dilsel ve dinsel olmak üzere üç türlü olduğundan, Türkiye'de sadece din kıstasının esas alındığından söz edilmiştir. Türkiye'de Müslüman olmayan vatandaşlar dışında azınlık yoktur. Yeni bir azınlık tanımının yaratılması, etnik ve kültürel çeşitliliği olan üniter devlet ve milletin bölünmezliğini tehlikeye düşürecek bir sonuca ulaşacaktır. Türkiye Cumhuriyeti'nde sosyal sınıf, etnik köken, ırk, dil, din ve bölge ayrımı yapılmaksızın bütün vatandaşlar yasalar önünde eşittir."

'Altkimlik-üstkimlik' eleştirisi

Raporda yer alan 'Millet sözcüğü altkimlikleri ret anlamına gelir' ifadesinin, kamu düzeni ve güvenliği için tehlike yaratacağı savunulan kararda şunlar savunuldu: "Etnik ve kültürel çeşitliliği barındıran Türkiye'de bu çeşitliliklerden bir veya birkaçı öne çıkarılırsa barışçı toplumun bir kesimini diğer kesimi aleyhine veya halkı birbirine karşı kamu düzeni, kamu güvenliği için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik suçu oluşur. Türk milleti kavramı ırka, etnik kökene ve dine dayanmamaktadır. Altkimlik-üstkimlik ayrımı yapılarak eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırları aşılmış, suçlama niteliği taşıyan ve kamuoyuna açıklanan rapor içeriğiyle toplumsal tehlike boyutlarına ulaşılmıştır."

Üye Aktan'dan karşı oy

Kararda Oran ile Kaboğlu'nun 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği ifade edildi.

8. Daire üyesi Hamdi Yaver Aktan ise karara karşı oy kullandı. Aktan, gerekçelerini şöyle sıraladı: "Rapor resmi görüşe karşı eleştiriler getiriyor ve entelektüel derinlik taşıyor diye yadsınamaz. Bireylerin Anayasa'ya aykırı düşünmelerine engel bulunmamaktadır. Raporun hiçbir yerinde şiddete tahrik yoktur. Yasallık ilkesiyle birlikte düşünüldüğünde kamu güvenliğinin bozulmadığı, açık ve yakın tehlikenin ortaya çıkmadığı açıktır. Raporu 'halkı kin ve düşmanlığa tahrik' suçundan yaptırıma bağlamanın, normun sınırlarını özgürlükler aleyhine genişletmek anlamına geleceğine ve bu halde suç olanla olmayan arasındaki sınırın, hoşa gidenle gitmeyen arasındaki sınıra dayanabileceğine nazaran, çoğunluk düşüncesine katılmıyorum."

'Olay' çıkaran rapor

İnsan Hakları Danışma Kurulu bünyesinde hazırlanan rapor, daha açıklanmadan bazı kesimlerin tepkisini çekmişti. Kamu-Sen Genel Sekreteri Fahrettin Yokuş, Prof. İbrahim Kaboğlu'nun açıklama yaptığı toplantıyı basarak raporu yırtmıştı. Raporda 'Sevr sendromunun bitmesi, Lozan Anlaşması'nın gerektiği gibi uygulanması isteniyor, 'tekkültürlü ulus-devlet' yerine 'Türkiyelilik üstkimliği'nin benimsenmesi öneriliyordu. Raporda, Anayasa'nın 'değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek' maddeleri arasında yer alan "Türkiye devletinin dili Türkçe'dir" ifadesi de eleştirilerek "Devletin dili olmaz" denilmişti. Raporda altkimliklerin yabancılaştırıldığı belirtilmiş ve Anayasa'daki 'Türklük' kavramı yerine 'Türkiyelilik' kavramının kullanılması gerektiği savunulmuştu. Hazırlanan ilk rapor itirazlar üzerine 'düzeltilerek' Başbakan Recep Tayyip Erdoğan'a sunulmuştu.

'Biz tam aksi yönde karar bekliyorduk '

Kaboğlu: Karar şaşırttı ve üzdü.

Prof. Dr. İbrahim Kaboğlu: "Türkiye'de yapılan reformları gözönüne aldığımızda Yargıtay'dan, tam tersine düşünce özgürlüğünü, ifade özgürlüğünü pekiştirici bir karar bekliyorduk. Bu, ifade özgürlüğü açısından kaybedilmiş davadır. Biz halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek bir yana, barışın sağlanması amacıyla var olan farklılıkları elden geldiğince geniş tanımlayıp çözüm önerisi sunduk. Özellikle milliyetçi hatta şiddet kullanma eğilimine sahip tepkiyle Yargıtay kararının paralel düşmesi, mesleki yaşamı boyunca hukuk devletini, yargı bağımsızlığını, cüppenin tarafsızlığını savunan kşi olarak beni karamsarlığa götürdü."

'Memlekete Sokrates'i de getirsen anayasa yapılmaz'

Oran, Yargıtay'a teşekkür etti!

Prof. Dr. Baskın Oran: "Karar diyor ki; 'rapor açık ve yakın tehlike', 'eleştiri ve düşünce özgürlüğü sınırlarını aşıyor..' Hem de bunu özgürlükçü bir anayasa yapılırken diyor. Bu durumda 301 (Türklüğü, devleti, yargı organlarını aşağılamak) ve 216 (halkı din ve düşmanlığa teşvik) gibi maddelerden Türkiye arındırılmadıkça Solon'u getirsen, Sokrates'i getirsen, Aristoteles'i getirsen bu memlekette anayasa yapılmaz. Yapsan da demokrasi gelmez yargıda bu zihniyet varken. Ama Yargıtay'a teşekkür ederim. Bana fikirlerimi bir kere daha kamuoyuna anlatmak için yeni bir forum açtığı gerekçesiyle."